BVerfGE 77, 84 - Arbeitnehmerüberlassung
(bearbeitet Dez. 2020) |
1. Die Bindungswirkung des § 31 BVerfGG und die Rechtskraft normverwerfender verfassungsgerichtlicher Entscheidungen hindern den Gesetzgeber nicht, eine inhaltsgleiche oder inhaltsähnliche Neuregelung zu beschließen. |
2. Das Verbot der Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes (§ 12a AFG) ist mit dem Grundgesetz vereinbar. |
Beschluß |
des Ersten Senats vom 6. Oktober 1987 |
-- 1 BvR 1086, 1468, 1623/82 -- |
in dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerden 1. a) der Firma Z ..., b) des Herrn E ... - Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. Rolf Pietzcker, Dr. Dietrich C. Ohlgart, Dr. Wolfgang Gloy, Dr. Walter Klosterfelde, Friedrich Wilhelm Busch, Reiner Schmidt, Dr. Rolf Schultz-Süchting und Dr. Henning Harte, Heilwigstraße 33, Hamburg 20 - 1 BvR 1086/82 -; 2. a) der Firma G ..., b) der Firma B ..., c) der Firma F ... - Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. Rolf Pietzcker, Dr. Dietrich C. Ohlgart, Dr. Wolfgang Gloy, Dr. Walter Klosterfelde, Friedrich Wilhelm Busch, Reiner Schmidt, Dr. Rolf Schultz-Süchting und Dr. Henning Harte, Heilwigstraße 33, Hamburg 20 - 1 BvR 1468/82 -; 3. der Firma P ... - Bevollmächtigter: Prof. Dr. Hans-Uwe Erichsen, Falkenhorst 17, Münster-St. Mauritz - 1 BvR 1623/82 - gegen § 12a AFG, eingefügt durch Art. 1 § 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Konsolidierung der Arbeitsförderung (Arbeitsförderungs-Konsolidierungsgesetz - AFKG) vom 2. Dezember 1981 (BGBl. I S. 1497). |
Entscheidungsformel: |
§ 12a des Arbeitsförderungsgesetzes, eingefügt durch Artikel 1 § 1 Nummer 2 des Gesetzes zur Konsolidierung der Arbeitsförderung (Arbeitsförderungs-Konsolidierungsgesetz -- AFKG) vom 22. Dezember 1981 (Bundesgesetzbl. I S. 1497), ist mit dem Grundgesetz vereinbar. |
Die Verfassungsbeschwerden werden zurückgewiesen. |
Gründe: |
A. |
Die zur gemeinsamen Entscheidung verbundenen Verfassungsbeschwerden
richten sich unmittelbar gegen das durch § 12 a des
Arbeitsförderungsgesetz (AFG) ausgesprochene Verbot der gewerbsmäßigen
Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes für Arbeiten, die
üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden.
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A.I.
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A.I.1.a) Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung ist eine arbeits- und
sozialrechtlich sowie arbeitsmarkt-, wirtschafts- und sozialpolitisch
umstrittene Tätigkeit. § 37 Abs. 3 des Gesetzes über die
Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung (AVAVG) in der Fassung
der Bekanntmachung vom 3. April 1957 (BGBl. I S. 321) hatte in
Anknüpfung an zeitweilig aufgehobene Regelungen aus den Jahren 1922 und
1927 das staatliche Arbeitsvermittlungsmonopol auf die gewerbsmäßige
Arbeitnehmerüberlassung erstreckt. Das Bundesverfassungsgericht erklärte
durch Urteil vom 4. April 1967 diese Vorschrift wegen Unvereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG für nichtig (BVerfGE 21, 261 - Adia-Urteil -).
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A.I.1.b) Der erhebliche Anstieg verschiedener Formen der
Arbeitnehmerüberlassung und dabei auftretende, teils gravierende
Mißstände führten zum Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen
Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG) vom 7.
August 1972 (BGBl. I S. 1393). Das Gesetz soll im wesentlichen
unerlaubte private Arbeitsvermittlung von zulässiger
Arbeitnehmerüberlassung abgrenzen, die Einhaltung arbeits- und
sozialrechtlicher Vorschriften sicherstellen, Benachteiligungen von
Leiharbeitnehmern ausschließen und Störungen des Arbeitsmarktes
verhindern (BTDrucks. VI/2303; VI/3505).
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Nach dem Gesetz ist Arbeitnehmerüberlassung die gewerbsmäßige, in der
Regel entgeltliche Überlassung von Arbeitnehmern (Leiharbeitnehmern)
durch den Arbeitgeber (Verleiher) zur Arbeitsleistung an Dritte
(Entleiher) - Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG -. Kennzeichnend für die
Arbeitnehmerüberlassung ist die Trennung von
Arbeitnehmerüberlassungsverhältnis und arbeits- und
sozialversicherungsrechtlichem Beschäftigungsverhältnis. Vertragliche
Beziehungen bestehen bei legalem Verleih jeweils nur zwischen Verleiher
und Leiharbeitnehmer einerseits, Verleiher und Entleiher andererseits.
Aus der Arbeitgeberstellung des Verleihers folgt, daß die für den
Entleihbetrieb geltenden kollektiv-rechtlichen Regelungen auf den
Leiharbeitnehmer nicht anzuwenden sind.
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Von der grundsätzlich unzulässigen privaten Arbeitsvermittlung unterscheidet sich die Arbeitnehmerüberlassung rechtlich
wesentlich durch die Übernahme der üblichen Arbeitgeberrisiken und
-pflichten durch den Verleiher; dagegen ist die grundsätzlich der
Bundesanstalt für Arbeit vorbehaltene Arbeitsvermittlung darauf
gerichtet, Arbeitssuchende mit Arbeitgebern zur Begründung von
Arbeitsverhältnissen oder mit Auftraggebern oder Zwischenmeistern zur
Begründung von Heimarbeitsverhältnissen im Sinne des Heimarbeitsgesetzes
zusammenzuführen, und zwar auch bei der arbeitsmarktpolitisch und
funktional der Arbeitnehmerüberlassung nahekommenden
Job-Zeitpersonal-Vermittlung. |
A.I.1.c) Anwendungsschwierigkeiten und soziale Mißstände, vor allem
bei der illegalen Überlassung ausländischer Arbeitnehmer, haben unter
Beibehaltung der Grundkonzeption des Gesetzes mehrfach zu dessen
Änderung geführt. Durch Art. 250 des Einführungsgesetzes zum
Strafgesetzbuch (EGStGB) vom 2. März 1974 (BGBl. I S. 469 [612])
wurden
die angedrohten Strafen und Bußgelder bei einzelnen Straf- und
Ordnungswidrigkeitentatbeständen teils erheblich erhöht. Art. 2 des
Gesetzes zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes und des
Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom 25. Juni 1975 (BGBl. I S. 1542)
erweiterte erneut die Sanktionsrahmen; die Strafbarkeit illegaler
Ausländerbeschäftigung zu deutlich schlechteren Bedingungen als denen
deutscher Arbeitnehmer wurde auf die Entleiher erstreckt.
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Durch Art. 1 des Gesetzes zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung
(BillBG) vom 15. Dezember 1981 (BGBl. I S. 1390) wurde eine Reihe von
Neuregelungen auf dem Gebiet der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung
eingeführt. Geschaffen wurden neue Ordnungswidrigkeitentatbestände, der
Bußgeldrahmen bei den bestehenden Ordnungswidrigkeitentatbeständen wurde
erneut erhöht. Der Gesetzgeber verpflichtete die an der Bekämpfung
illegaler Beschäftigung beteiligten Behörden gesetzlich zur
Zusammenarbeit, gab der Bundesanstalt für Arbeit auf, die geeigneten
organisatorischen Maßnahmen zur Verfolgung und Ahndung von Verstößen
gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz zu treffen, und räumte den
Behörden erweiterte Kontrollrechte im Entleiherbetrieb ein. Die
Erteilung von Verleihererlaubnissen wurde gebührenpflichtig. Schließlich
wurde die betriebsverfassungsrechtliche Seite der
Arbeitnehmerüberlassung entsprechend den in der Rechtsprechung
entwickelten Grundsätzen geregelt.
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A.I.2. Die mit den Verfassungsbeschwerden unmittelbar angegriffene Regelung
wurde durch Art. 1 § 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Konsolidierung der
Arbeitsförderung (Arbeitsförderungs-Konsolidierungsgesetz - AFKG -) vom
22. Dezember 1981 (BGBl. I S. 1497) mit Wirkung zum 1. Januar 1982
als
§ 12 a in das Arbeitsförderungsgesetz eingefügt. |
Der Entwurf eines Gesetzes zur Konsolidierung der Arbeitsförderung sah zur Verbesserung der Möglichkeiten einer Bekämpfung illegaler
Beschäftigung ein bußgeldbewehrtes sektorales Verbot der
Arbeitnehmerüberlassung für alle Tätigkeiten im Bereich der
Bauwirtschaft vor. Zur Begründung wurde ausgeführt: Unter den besonderen
Bedingungen der Tätigkeit häufig wechselnder Arbeitnehmer auf
wechselnden Baustellen habe sich dort unter dem Deckmantel der
zugelassenen Arbeitnehmerüberlassung der illegale Verleih ausgedehnt.
Die Ordnung dieses Teilarbeitsmarktes und die soziale Sicherheit eines
Teils der dort Tätigen seien gefährdet. Auf die spezifischen sozialen
Schutzbedürfnisse der im Baugewerbe tätigen Arbeiter gerichtete, für
allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge seien auf die
Leiharbeitnehmer nicht anzuwenden. Zu einem Wettbewerbsvorsprung
gegenüber Bauunternehmern und Subunternehmern führe, daß Verleiher keine
Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes zu entrichten hätten. Der
hohe Anteil illegaler Leiharbeitnehmer berge die Gefahr in sich, daß
auch zugelassene Verleiher illegal handelten. Es gebe Unternehmen, die
legale und illegale Leiharbeitnehmer gleichzeitig beschäftigten. Hier
könne sich im "Schatten" des legalen Verleihs der illegale betätigen.
Für den Bereich der Bauwirtschaft reichten die im Gesetz zur Bekämpfung
der illegalen Beschäftigung vorgesehenen erweiterten Kontrollrechte und
Meldepflichten zur Wiederherstellung der Teilarbeitsmarktordnung nicht
aus (vgl. BTDrucks. 9/846, S. 4, 33, 35 f.).
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Auf Empfehlung der Mehrheit des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung
wurde das Verbot auf üblicherweise von Arbeitern verrichtete
Tätigkeiten beschränkt; für den Angestelltenbereich bestünden keine
wesentlichen Unterschiede zu anderen Wirtschaftszweigen (vgl. BTDrucks.
9/966, S. 7, 76). Die Regelung erhielt im Arbeitsförderungsgesetz (AFG)
schließlich folgende Fassung:
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§ 12a
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Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes für
Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, ist
unzulässig.
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§ 228
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(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig
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1. ...
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2. ...
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3. als Verleiher mit einer Erlaubnis nach Artikel 1 § 1 des
Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes oder als Entleiher dem Verbot des
§ 12 a zuwiderhandelt,
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4. ...
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Der Bundesrat hatte zunächst Zustimmungsbedürftigkeit angenommen. In der
507. Sitzung am 18. Dezember 1981 beschloß er, einen Einspruch gemäß
Art. 77 Abs. 3 GG gegen das Arbeitsförderungs- Konsolidierungsgesetz
nicht einzulegen (BRDrucks. 567/ 81).
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A.I.3. Nach Inkrafttreten der strittigen Norm ist es auf dem Gebiet der
Arbeitnehmerüberlassung mehrfach zu Gesetzesänderungen und -initiativen
gekommen.
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Durch Art. 8 des Beschäftigungsförderungsgesetzes 1985 (BeschFG 1985)
vom 26. April 1985 (BGBl. I S. 710) wurden unter anderem - bis 1990
befristet - die Höchstüberlassungsdauer auf sechs Monate verlängert, die
Arbeitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern desselben
Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen
(vorbehaltlich einer entsprechenden tarifvertraglichen Regelung) und die
konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung aus dem Anwendungsbereich des
Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes herausgenommen und der Straftatbestand
des Entleihens nichtdeutscher Arbeitnehmer ohne Arbeitserlaubnis neu
gefaßt. Nicht in den Regierungsentwurf eines
Beschäftigungsförderungsgesetzes aufgenommen wurde das noch im
Referentenentwurf (Stand: 23. März 1984) enthaltene Vorhaben, durch ein
"Gesetz über die Ausweiskarte für Arbeitnehmer im Baugewerbe" - AABG -
der illegalen Beschäftigung mittels einer verbesserten Kontrolle
entgegenzuwirken. Die Bundesregierung hat inzwischen die Absicht bekundet, einen Sozialversicherungsausweis einzuführen (vgl. BTDrucks. 11/869, S. 16).
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Art. 7 Nr. 17 des Steuerbereinigungsgesetzes 1986 vom 19. Dezember 1985
(BGBl. I S. 2436 [2448]) ordnete die gesamtschuldnerische Haftung der
Entleiher neben den Verleihern für die Lohnsteuer der Leiharbeitnehmer
in bestimmten Fällen unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung an (§ 42 d
EStG).
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Art. 11 des Siebten Gesetzes zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes
vom 20. Dezember 1985 (BGBl. I S. 2484 [2496]) stellte mit Wirkung zum
1. Januar 1986 durch Ergänzung von Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG
klar, daß
die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes
gebildeten Arbeitsgemeinschaft unter näher bezeichneten Bedingungen
keine Arbeitnehmerüberlassung ist. |
Art. 7 des Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität
(2. WiKG) vom 15. Mai 1986 (BGBl. I S. 721 [727]) führte im Hinblick auf
eine entgegenstehende Rechtsprechung des Bundessozialgerichts für Fälle
illegaler Arbeitnehmerüberlassung eine gesamtschuldnerische Haftung
auch der Verleiher für die Sozialversicherungsbeiträge ein.
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A.II.
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A.II.1. Die Beschwerdeführerin zu 1 a) ist in der Rechtsform der Gesellschaft
mit beschränkter Haftung seit Inkrafttreten des
Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes als Verleiherin mit Erlaubnis
(konzessionierte Verleiherin) tätig. Sie hatte sich nach ihren Angaben
auf den Verleih in Betriebe des Baugewerbes spezialisiert; wegen der
Vorwirkungen des Verbotes habe sie ab Spätsommer 1981 nahezu ihrer
gesamten Belegschaft kündigen müssen. Ihre Bemühungen, auch in anderen
Verleihbereichen Fuß zu fassen, seien wegen der sinkenden
Gesamtnachfrage nach Leiharbeitskräften und der regional besonders
schwierigen Wettbewerbssituation vergeblich gewesen. |
Der Beschwerdeführer zu 1 b) ist Zimmermann. Bei der Beschwerdeführerin zu 1 a) war er seit 1973 - unterbrochen durch eine
kurzfristige Direktanstellung bei einem Bauunternehmen - als
Leiharbeiter beschäftigt. Nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses
zum 31. Dezember 1981 war er nach seinen Angaben jedenfalls bis zur
Erhebung der Verfassungsbeschwerde arbeitslos.
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Die Beschwerdeführerinnen zu 2) sind Bauunternehmen, die bis zum
Inkrafttreten des § 12 a AFG in teils nicht unerheblichem Umfange
Leiharbeitnehmer beschäftigt hatten. Die Beschwerdeführerin zu 2 a),
eine GmbH, und die Beschwerdeführerin zu 2 b), eine GmbH & Co. KG,
sind im wesentlichen auf dem Gebiet des Rohrleitungsbaus tätig und
stehen nach ihren Angaben (insbesondere beim Anlagenbau) in Konkurrenz
zu Betrieben des Metallgewerbes, die als Nebenleistung die von ihnen
hergestellten Rohre verlegen. Die Beschwerdeführerin zu 2 c) ist
vorrangig im Hochbau tätig und konkurriert unter anderem mit Herstellern
von Fensterrahmen, die als Nebenleistung die beim Einbau der Fenster
notwendigen Maurer- und Putzarbeiten erbringen. |
Die Beschwerdeführerin zu 3) ist ein Unternehmen in der Rechtsform der
GmbH & Co. KG, das seit 1975 über eine unbefristete
Verleihererlaubnis verfügt. Von ihrem Jahresumsatz entfielen 1981 etwa
19,3 vom Hundert auf den Verleih in Betriebe des Baugewerbes. |
A.II.2. Sämtliche Beschwerdeführer greifen unmittelbar die gesetzliche
Regelung des § 12 a AFG an. Sie halten ihre Verfassungsbeschwerden
für zulässig, da sie durch das Verbot selbst, unmittelbar und
gegenwärtig in ihren Rechten beeinträchtigt seien. In der Sache selbst
rügen die Beschwerdeführer zu 1) und 3) eine Verletzung von
Art. 12 Abs.
1, Art. 14 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 sowie des Art. 2 Abs. 1 GG. Die
Beschwerdeführerinnen zu 2) machen vor allem einen Verstoß gegen Art. 3
Abs. 1 GG, darüber hinaus auch gegen Art. 12 Abs. 1 und
Art. 14 Abs. 1
GG geltend. Im übrigen haben sie sich das Vorbringen der
Beschwerdeführer zu 1) zu eigen gemacht. Zur Begründung tragen die
Beschwerdeführer im wesentlichen übereinstimmend vor:
|
A.II.2.a) Das Arbeitsförderungs-Konsolidierungsgesetz sei mangels
erforderlicher Zustimmung des Bundesrates bereits aus formellen Gründen
verfassungswidrig. Als Einschränkung des Geltungsbereiches
des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes habe das Verbot in das mit
Zustimmung des Bundesrates ergangene Arbeitnehmerüberlassungsgesetz
aufgenommen werden müssen, zumal die Vorschriften über den
landesbehördlichen Verwaltungsaufbau und das Verwaltungsverfahren bei
der gebotenen sinnorientierten Auslegung eine wesentlich andere
Bedeutung und Tragweite erhielten. Das
Arbeitsförderungs-Konsolidierungsgesetz sei ferner als Gesetzeseinheit
zustimmungspflichtig gewesen, weil es in anderen Artikeln Vorschriften
für das Verfahren und den Behördenaufbau der Landesverwaltungen
enthalten habe. |
A.II.2.b) Dem sektoralen Verbot der Arbeitnehmerüberlassung in das Baugewerbe
stehe weiter die Bindung des Gesetzgebers an das Urteil des
Bundesverfassungsgerichts vom 4. April 1967 (BVerfGE 21, 261) entgegen.
Als Einschränkung der Berufswahlfreiheit der betroffenen
Verleihunternehmen und des Bau-Leiharbeitnehmers sei das sektorale
Verbot ein unzulässiger, weil inhaltsgleicher Normwiederholungsakt zu
§ 37 Abs. 3 AVAVG. Die Bindungswirkung sei auch nicht, wie im
einzelnen ausgeführt wird, wegen eines grundlegenden Wandels
entscheidungserheblicher Tatsachen oder der Lebensverhältnisse
entfallen. |
A.II.2.c) In materieller Hinsicht verletze die strittige Regelung vor allem Art. 12 Abs. 1 GG.
Die Existenz der auf den Verleih in das Baugewerbe
spezialisierten Verleiher werde vernichtet, anderen Verleihern werde die
Zuwahl des selbständigen Spezialberufes "Bauverleiher" verwehrt. |
A.II.2.c)aa) Die Beschwerdeführerinnen zu 1a) und 3) sehen in dem Verbot eine
unzulässige Einschränkung ihrer Freiheit zur Wahl eines Berufes oder
eines Zweitberufes durch eine objektive Zulassungsregelung. Der Verleih
in das Baugewerbe sei ein selbständiger Teilberuf des Berufsbildes
Verleiher. Er sei auf ein bestimmtes Leistungsangebot und einen
bestimmten Kundenstamm ausgerichtet und setze Fachkenntnisse voraus, die
bei einer Verlagerung der Verleihtätigkeit auf andere, im übrigen schon
von anderen Unternehmen abgedeckte Teilverleihmärkte nicht verwertbar
seien. Die Existenz der auf den Verleih in das Baugewerbe
spezialisierten Verleiher werde vernichtet, anderen Verleihern werde die
Zuwahl des selbständigen Spezialberufes "Bauverleiher" verwehrt. |
Der Beschwerdeführer zu 1 b) übe ebenfalls einen durch die spezifischen Bedingungen und Vorteile des Leiharbeitsverhältnisses
geprägten Spezialberuf mit besonderem Tätigkeitsbild aus.
Genommen
werde ihm sein Recht, frei über die Wahl oder Beibehaltung eines in der
privaten gewerblichen Wirtschaft vorhandenen Arbeitsplatzes zu
entscheiden. |
Die Beschwerdeführerinnen zu 2) halten das Verbot für einen
empfindlichen Eingriff in ihre Berufsausübungsfreiheit; sie seien wegen
branchenspezifischer Gegebenheiten für ihre Berufsausübung in hohem Maße
auf personelle Flexibilität und Leiharbeitnehmereinsatz angewiesen.
|
A.II.2.c)bb) Die Beschwerdeführer gehen davon aus,
mit der strittigen Regelung
habe der Gesetzgeber allein den durch illegale Arbeitnehmerüberlassung
bewirkten Mißständen begegnen wollen. Das Verbot der bislang legalen
Arbeitnehmerüberlassung sei indes eine objektiv offenkundig ungeeignete
Scheinlösung der allein im illegalen Bereich liegenden Probleme.
Erreicht werde lediglich eine Ausbreitung illegaler Verleihpraktiken.
Der bislang durch konzessionierte Verleiher gesetzestreu abgewickelte
Verleih werde in die Illegalität abgedrängt. Die Annahme des
Gesetzgebers, illegaler Verleih im Baugewerbe gedeihe "im Schatten" des
legalen Verleihs, treffe nicht zu und sei durch nichts belegt; nach
allen vorliegenden Erkenntnissen hätten sich konzessionierte Verleiher
vielmehr stets im ganzen gesetzestreu verhalten. Das sektorale Verbot
treffe mit der legalen Leiharbeit die Falschen und öffne im Blick auf
die fortbestehende Nachfrage nach qualifizierten Kurzzeitarbeitskräften
den illegal arbeitenden Verleihunternehmen lediglich einen weiteren
Markt, zumal die erheblichen Kontroll- und Überwachungsschwierigkeiten
fortbestünden. In dieser Beurteilung sehen sich die Beschwerdeführer
durch die Feststellungen im Fünften AÜG-Bericht bestätigt, das
Baugewerbe sei weiterhin ein Schwerpunkt illegalen Verleihs. Das Verbot
belaste auch durch Vernichtung der Arbeitsplätze bei den
konzessionierten Verleihern und durch Gefährdung von Arbeitsplätzen im
Baugewerbe den Arbeitsmarkt, ohne zu seiner Ordnung beizutragen. |
A.II.2.c)cc) Im Blick auf
eine Vielzahl milderer, gleichgeeigneter oder
wirksamerer Mittel sei das Verbot zur Ordnung des Arbeitsmarktes und der
Eindämmung des illegalen Verleihs jedenfalls nicht erforderlich.
Die durch das Gesetz zur Bekämpfung illegaler Beschäftigung getroffenen
Maßnahmen, deren Wirksamkeit der Gesetzgeber hätte abwarten müssen,
reichten auch zur Bekämpfung illegalen Verleihs im Baugewerbe aus.
Wirksamere Kontrollen auf den Baustellen könnten durch eine Aufstockung
der personellen und sächlichen Mittel der Bundesanstalt für Arbeit, eine
Verbesserung der Überwachungsmöglichkeiten im Verleiher- und
Entleiherbetrieb und die Einführung eines Bau- oder Leiharbeiterpasses
ermöglicht werden. Der häufigsten Umgehungsform, den
Scheinwerkverträgen, sei wirksamer durch eine gesetzliche Regelung der
Abgrenzungskriterien zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung,
gegebenenfalls unter Einführung widerlegbarer gesetzlicher Vermutungen
oder in Verbindung mit einem Meldeverfahren für Subunternehmerverträge,
zu begegnen. Im Blick auf die Entleiher minderten den wirtschaftlichen
Anreiz zur Inanspruchnahme illegaler Leiharbeitskräfte am wirksamsten
erhöhte Haftungs- und Sanktionsrisiken. Soweit Gesetzeszweck die
Verbesserung des sozialen Schutzes von Beschäftigten konzessionierter
Verleiher sein sollte, sei das Verbot nicht erforderlich gewesen. Dieser
sei durch die Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes
hinreichend gewährleistet und sei besser als der von
Aushilfsarbeitskräften. Leiharbeitnehmer im Baugewerbe bedürften auch
des Schutzes der besonderen gesetzlichen und tarifvertraglichen
Regelungen für das Baugewerbe nicht, weil sie durch die allgemeinen
gesetzlichen Vorschriften, etwa die Entgeltfortzahlungspflichten
auch in
einsatzfreien Zeiten, in gleicher Weise geschützt seien. Jedenfalls
wäre insoweit eine entsprechende Erweiterung des fachlichen
Geltungsbereichs dieser Tarifverträge oder eine Änderung des
Tarifvertragsgesetzes hinreichend gewesen. |
A.II.2.c)dd) Die Grenze der Zumutbarkeit sei jedenfalls dadurch überschritten,
daß den Beschwerdeführern zur Bekämpfung des illegalen Handelns Dritter
trotz gesetzeskonformen Eigenverhaltens das Recht auf freie Wahl des
Berufes oder des Arbeitsplatzes genommen oder jedenfalls empfindlich in
ihre Berufsausübung eingegriffen werde. Berufswahl und Berufsausübung
dürften nicht lediglich im Interesse einer erleichterten staatlichen Kontrolle und Überwachung beschränkt werden.
|
Das Verbot widerspreche durch die Vernichtung von Arbeitsplätzen bei den
konzessionierten Verleihern und die Gefährdung von Arbeitsplätzen bei
den Bauunternehmen der staatlichen Pflicht zur
Vollbeschäftigungspolitik. Jede Einschränkung der personellen
Flexibilität der ohnehin stark belasteten Bauwirtschaft wirke
kostensteigernd und sei angesichts der Wettbewerbslage betriebs- und
volkswirtschaftlich nicht vertretbar.
|
Bei der gebotenen Gesamtabwägung seien auch die erheblichen
volkswirtschaftlichen und arbeitsmarktpolitischen Vorteile legaler
Arbeitnehmerüberlassung zu berücksichtigen. Sie verschaffe der
Wirtschaft die für eine wirtschaftliche Betriebsführung und damit
langfristige Sicherung der Stammarbeitsplätze notwendige personelle
Flexibilität, komme den Bedürfnissen der Arbeitnehmer nach
Selbstverwirklichung unter variabler Gestaltung von Art und Umfang ihrer
Arbeit entgegen, entlaste den Arbeitsmarkt durch Schaffung von
Arbeitsgelegenheiten für Personen mit nur temporärem Arbeitsinteresse
oder sonst nur schwer integrierbare Arbeitssuchende und helfe, bei
Mischbetrieben Kurzarbeit oder Entlassungen zu vermeiden. Insgesamt habe
sich die legale Arbeitnehmerüberlassung als ein wichtiges Mittel zur
sozialverträglichen Anpassung der Strukturen des Arbeitsmarktes und der
abhängigen Beschäftigung an die sich ändernden Bedingungen, Bedürfnisse
und Wertvorstellungen der modernen Arbeitswelt bewährt.
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A.II.2.d) § 12 a AFG verstoße ferner gegen Art. 14 Abs. 1 GG, der die
Substanz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes bei den
betroffenen Ver- und Entleihunternehmen in all seinen Erscheinungsformen
und Ausprägungen schütze.
|
Für die Entleihbetriebe sei die Befugnis zum Einsatz von Leiharbeitern
eine dem Unternehmen im Rahmen seiner Personalhoheit rechtlich
zugeordnete vermögenswerte Position, von der die Wirtschaftlichkeit des
Gewerbebetriebes abhänge. |
Bei den betroffenen Mischverleihern werde empfindlich in die
Rahmenbedingungen der bisherigen wirtschaftlichen Betätigung
eingegriffen. Für die auf den Verleih in das Baugewerbe spezialisierten
Verleiher bewirkte das Verbot einen existenzvernichtenden, enteignenden
Eingriff in die Substanz ihres Gewerbebetriebes. Sie könnten ihren
Betrieb faktisch nicht fortführen, weil sie wegen des Verbotes dessen
Substrat, die geschäftlichen Verbindungen, den Kundenstamm und den
Bestand an qualifizierten Bauarbeitern, nicht mehr nutzen könnten.
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Als enteignende Norm entspreche § 12 a AFG nicht den Erfordernissen
des Art. 14 Abs. 3 GG. [2020: gesetzlich geregelte
Enteignung] Als Inhalts- und Schrankenbestimmung des
eigentumsrechtlich geschützten Rechts am eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetrieb überschreite § 12 a AFG die Grenzen der
verfassungsrechtlich zulässigen Sozialbindung aus denselben Gründen, aus
denen die Vorschrift im Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG unverhältnismäßig
sei. |
A.II.2.e) § 12 a AFG sei ferner mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar.
|
Die Gruppe der Verleiher, die sich auf den Verleih in das Baugewerbe
spezialisiert hätten, werde durch das nicht gerechtfertigte
Herausgreifen des Baugewerbes im Verhältnis zu anderen Verleihern
stärker beeinträchtigt.
|
Die vom Verbot betroffenen Unternehmen der Bauwirtschaft seien
gegenüber
allen vom Verbot nicht erfaßten Unternehmen, mit denen sie
verschiedentlich auf Teilmärkten konkurrierten, willkürlich
benachteiligt. |
Die Gruppe der Bau-Leiharbeiter werde ohne sachlichen Grund anders
behandelt als die vergleichbaren Gruppen der Stammarbeiter in der
Bauwirtschaft, der Bau-Leihangestellten und der Leiharbeitnehmer anderer
Wirtschaftszweige. |
Die Abgrenzung des fachlichen und persönlichen Geltungsbereiches des
Verbotes sei überdies insgesamt verfehlt. Namentlich lägen keine
gesicherten Erkenntnisse darüber vor, daß in der Bauwirtschaft die
illegale Arbeitnehmerüberlassung nach Art und Umfang im Vergleich zu
anderen Wirtschaftszweigen und Schwerpunkten illegalen Verleihs
Besonderheiten aufweise, die sozialen Mißstände hier nur
Arbeitertätigkeiten beträfen oder in der Bauwirtschaft die
Überwachungsschwierigkeiten größer seien als in anderen Branchen. |
A.III.
|
Zu den Verfassungsbeschwerden haben sich die Freie und Hansestadt
Hamburg, der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie, der Zentralverband
des Deutschen Baugewerbes, der Bundesverband Zeitarbeit, die
Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände, der Deutsche
Gewerkschaftsbund und die Industriegewerkschaft Bau-Steine-Erden
geäußert; die Bundesregierung und die Bundesanstalt für Arbeit haben von
Stellungnahmen abgesehen und sich auf die Darstellung von Erkenntnissen
über Art, Umfang und Struktur legaler und illegaler
Arbeitnehmerüberlassung namentlich im Baugewerbe und ihre Entwicklung
nach Inkrafttreten des Verbotes beschränkt.
|
A.III.1. Für die Bundesregierung hat der Bundesminister für Arbeit und
Sozialordnung die Beiträge, Erfahrungsberichte und Äußerungen vorgelegt,
die dem Vierten und Fünften AÜG-Bericht zugrunde lagen; er hat ferner
Fragen zu Erkenntnissen über Art, Umfang und Struktur legalen und
illegalen Verleihs namentlich im Baugewerbe beantwortet.
Als
Besonderheit des Baugewerbes wurde hervorgehoben, daß dort leichter als
in anderen Wirtschaftszweigen ausländische Arbeitnehmer ohne die
erforderliche Arbeitserlaubnis eingesetzt werden könnten. Im Blick auf
die für allgemeinverbindlich erklärten Bundesrahmentarifverträge des
Baugewerbes gebe es in anderen Wirtschaftszweigen keine vergleichbar
großen Unterschiede zwischen den Rahmenbedingungen für die Verträge der
Stammarbeitnehmer und die Verträge der Leiharbeitnehmer. Bei der
Abgrenzung des sachlichen Geltungsbereichs des Verbotes sei davon
ausgegangen worden, daß grundsätzlich nur Betriebe des gleichen
Wirtschaftszweiges miteinander konkurrierten. |
A.III.2. Die Freie und Hansestadt Hamburg hat unter Verzicht auf eine
weitergehende Äußerung zu den Verfassungsbeschwerden eine Mittelung des
Senats an die Bürgerschaft zum Thema gewerbsmäßige
Arbeitnehmerüberlassung vom 8. Dezember 1981, einen Bericht
des Bürgerschaftsausschusses "Bekämpfung illegaler Beschäftigung" vom
März 1982 und einen Vermerk der Behörde für Arbeit, Jugend und Soziales
vorgelegt; dieser sieht die angegriffene Norm als verfassungsgemäße
Beschränkung der Berufsausübung der Verleiher, die geeignet und
erforderlich sei, um die illegale Leiharbeit im Baugewerbe einzudämmen.
[Siehe
Geffken 2.12.2020] |
A.III.3. Die Bundesanstalt für Arbeit hat sich auf die Darstellung der legalen
und illegalen Arbeitnehmerüberlassung im Baubereich und ihre
Entwicklung nach Inkrafttreten des Verbotes beschränkt und unter Vorlage
umfangreichen Zahlenmaterials Fragen zur Struktur und zum Umfang
legaler und illegaler Arbeitnehmerüberlassung beantwortet. |
A.III.4. Der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie, der Zentralverband des
Deutschen Baugewerbes, der Bundesverband Zeitarbeit und die
Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände folgen im
wesentlichen der verfassungsrechtlichen Beurteilung der Beschwerdeführer
und halten die streitige Regelung für verfassungswidrig. |
A.III.5. Nach
Meinung des Deutschen Gewerkschaftsbundes und der
Industriegewerkschaft Bau-Steine-Erden ist das Verbot mit dem
Grundgesetz vereinbar. Sie haben unter anderem ein von der
Industriegewerkschaft Bau-Steine-Erden in Auftrag gegebenes, vor
Inkrafttreten des § 12 a AFG erstelltes Gutachten von Professor
Pieroth zum beabsichtigten Verbot der Arbeitnehmerüberlassung im
Baugewerbe, eine von U. Mayer und U. Paasch erstellte Studie zu den
tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen der Verfassungsbeschwerden
sowie Untersuchungen zur Praxis illegaler Beschäftigung im Baugewerbe
vorgelegt und sich deren tatsächliche und rechtliche Würdigungen zu
eigen gemacht. Das sektorale Verbot der Arbeitnehmerüberlassung im
Baugewerbe sei im Blick auf die sozial-, wirtschafts- und
arbeitsmarktpolitisch gravierenden nachteiligen Folgen legaler und
illegaler Arbeitnehmerüberlassung durch gewichtige und dringende
Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt und beschränke die
Berufsausübungsfreiheit der betroffenen Verleiher, Entleiher und
Leiharbeitnehmer nicht in unverhältnismäßiger Weise. Art. 14 Abs. 1 und
Art. 3 Abs. 1 GG seien ebenfalls
nicht verletzt. Durch das Verbot seien allenfalls eigentumsrechtlich
nicht geschützte Gewinnchancen oder Verdienstmöglichkeiten berührt. Die
Abgrenzung des gegenständlichen, fachlichen und persönlichen
Geltungsbereichs des Verbotes sei im Hinblick auf die besonderen
Gefahren und Verhältnisse der Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe
sachgerecht.
|
B. |
Die Verfassungsbeschwerden sind zulässig.
|
B.I. |
Der beschwerdeführende Arbeitnehmer zu 1 b) und der Beschwerdeführer zu 2
c), der als Bauunternehmer unter seiner Firma Verfassungsbeschwerde
erhoben hat, können die von ihnen gerügten Grundrechtsverletzungen im
Verfassungsbeschwerde-Verfahren geltend machen. Gleiches gilt für die
beschwerdeführenden Gesellschaften zu 1 a), 2 a) und b) und 3) (vgl.
BVerfGE 20, 323 [336]; 21, 261 [266]; 68, 193 [214] m. w. N.).
|
B.II. |
B.II.1. Die Voraussetzungen, unter denen Rechtsnormen unmittelbar mit der
Verfassungsbeschwerde angegriffen werden können, liegen vor. Die
Beschwerdeführer sind durch § 12 a AFG selbst, gegenwärtig und
unmittelbar in ihren Grundrechten betroffen (vgl. BVerfGE 60, 360 [370]; 70, 1 [21 f.] m. w. N.; st. Rspr.).
|
a) Die angegriffene Regelung betrifft die beschwerdeführenden
Verleihunternehmen jedenfalls in ihrer wirtschaftlichen
Handlungsfreiheit auf beruflichem Gebiet und in ihrer Berufsausübung
selbst, gegenwärtig und unmittelbar. Ihnen wird durch das an sie
gerichtete Verbot (vgl. § 228 Abs. 1 Nr. 3 AFG) unmittelbar der
zuvor betriebene Verleih von Arbeitskräften in Betriebe des Baugewerbes
untersagt. Die Durchführung des Verbotes setzt weder rechtsnotwendig
noch nach der tatsächlichen Verwaltungspraxis einen besonderen, vom
Willen der vollziehenden Gewalt beeinflußten Vollzugsakt voraus. Den
beschwerdeführenden Verleihern kann
das Risiko einer Zuwiderhandlung gegen das bußgeldbewehrte Verbot hier
auch deswegen nicht zugemutet werden (vgl. BVerf- GE 46, 246 [256] m. w.
N.), weil sie neben einer Ahndung des Verstoßes damit rechnen müßten,
ihre fortbestehende Verleiherlaubnis durch Nichtverlängerung oder
Widerruf zu verlieren.
|
b) Den beschwerdeführenden Betrieben des Baugewerbes hat das Verbot, das
sich auch an die als Entleiher in Betracht kommenden Betriebe des
Baugewerbes richtet, mit seinem Inkrafttreten und damit gegenwärtig eine
Möglichkeit zur Deckung ihres Personalbedarfes genommen, die sie zuvor
genutzt hatten und weiter nutzen wollten. Dies ist geeignet, rechtlich
geschützte Positionen dieser Beschwerdeführer zu deren Nachteil zu
verändern. Im Verhältnis zu Erbringern von Bauleistungen, die vom Verbot
nicht erfaßt sind, haben diese Beschwerdeführer eine gleichheitswidrige
Betroffenheit in eigenen Rechten mit der Behauptung hinreichend
dargetan, die angegriffene Norm belasse ihren Konkurrenten rechtliche
Vorteile, die ihre Wettbewerbsfähigkeit zu mindern geeignet seien (vgl.
BVerfGE 43, 58 [68]).
|
c) Die Leiharbeiter sind zwar nicht Adressaten der gesetzlichen
Regelung. Der Verbotstatbestand des § 12 a AFG richtet sich
vielmehr allein an den Verleiher, die Sanktionsdrohung des § 228
AFG überdies an den Entleiher. Da der Regelungsgegenstand, das
Leiharbeitsverhältnis, seiner Natur nach aber dreipolig ist, wird der
Leiharbeiter von dem Verbot ebenso betroffen wie Ver- und Entleiher.
|
B.II.2. Die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerden begegnet unter den Gesichtspunkten der Subsidiarität (vgl. BVerfGE 71, 305 [335 f.]; 74, 69 [74])
und der Rechtswegerschöpfung (§ 90 Abs. 2 BVerfGG) keinen
durchgreifenden Bedenken. Die Beschwerdeführer können nicht in
zumutbarer Weise einen wirkungsvollen Rechtsschutz durch Anrufung der
Fachgerichte erlangen. Gegen die Zumutbarkeit der Verweisung auf etwa
gegebene Möglichkeiten fachgerichtlichen Rechtsschutzes spricht hier vor
allem, daß das Gesetz die Normadressaten bereits mit seinem
Inkrafttreten zu später nicht mehr korrigierbaren Entscheidungen und
Dispositionen veranlaßt, welche gewichtige unternehmerische Entscheidungen einschließen (vgl. BVerfGE 68, 287 [300 f.]), die nach dem späteren Gesetzesvollzug nicht mehr korrigiert werden können (vgl. BVerfGE 43, 291 [386]; 58, 81 [107]; 65, 1 [37]; 68, 287 [300].
Die durch das Ver- und Entleihverbot beschränkten
Verdienstmöglichkeiten und Erwerbschancen der Verleihunternehmen und der
Bauunternehmen sind unwiderruflich für die Dauer der Geltung und
Beachtung des Verbotes entgangen [vgl. auch BVerfGE 68, 193 [215 f.]].
|
B.III. |
1. Die beschwerdeführenden Verleihunternehmen machen in unzulässiger
Weise die Verletzung der Grundrechte Dritter, nämlich der
Leiharbeitnehmer und der Betriebe des Baugewerbes geltend, soweit sie
§ 12 a AFG mit dem Vorbringen angreifen, die Vorschrift
benachteilige gleichheitswidrig Betriebe des Baugewerbes im Verhältnis
zu Betrieben anderer Wirtschaftszweige und Bauleiharbeiter im Vergleich
zu anderen Arbeitnehmern. Durch diese zum Vergleich gestellten
Sachverhalte sind die Verleihunternehmen nicht selbst betroffen (vgl. BVerfGE 70, 1 [35]).
Auch die Rüge einer Verletzung des Art. 2 Abs. 1 GG eröffnet nicht die
Möglichkeit geltend zu machen, eine Norm gehöre nicht zur
verfassungsmäßigen Ordnung, weil sie Dritte gleichheitswidrig
benachteilige oder bevorzuge, selbst wenn es zur Ausübung der eigenen
wirtschaftlichen Handlungsfreiheit notwendig der Mitwirkung Dritter
(hier der Entleiher und der Leiharbeitnehmer) bedarf.
|
2. Soweit die Beschwerdeführer zu 2) einen Eingriff in die Rechte der
Verleiher und eine gleichheitswidrige Benachteiligung der zuvor in das
Baugewerbe verliehenen Leiharbeiter im Vergleich zu anderen
Arbeitnehmergruppen rügen, machen sie ebenfalls in unzulässiger Weise
die Verletzung der Grundrechte Dritter geltend. Eine gleichheitswidrige
Begünstigung der vom Verbot nicht erfaßten
Branchen, mit denen sie nicht in Konkurrenz stehen (etwa Werftindustrie
und Gaststättengewerbe), ist angesichts der weiten Gestaltungsfreiheit,
die der Gesetzgeber bei der Entscheidung hat, ob er eine bestimmte
Aufgabe in Angriff nehmen will und wie sie verwirklicht werden soll
(vgl. BVerfGE 37, 1 [20]),
nicht in eine den Anforderungen des § 92 BVerfGG genügenden Weise dargetan.
|
C. |
Die Verfassungsbeschwerden sind indessen nicht begründet. § 12 a AFG ist mit dem Grundgesetz vereinbar.
|
Die angegriffene Vorschrift enthält mit dem sektoralen Verbot der
Leiharbeit im Baugewerbe eine Regelung, welche jedenfalls die Verleiher
und die Leiharbeitnehmer im Bereich ihrer beruflichen Betätigung trifft.
Prüfungsmaßstab ist daher in erster Linie Art. 12 Abs. 1 GG (vgl.
BVerfGE 61, 291 [308 ff.]; 68, 193 [216]; 68, 272 [281 f.] m. w. N.). Dieses Grundrecht ist jedoch nicht verletzt.
|
C.I. |
Wahl oder Ausübung eines Berufes können nur durch ein Gesetz (Art. 12
Abs. 1 GG) geregelt werden, das auch in einem den verfassungsrechtlichen
Anforderungen genügenden Verfahren zustande gekommen ist. Zu Unrecht
rügen die Beschwerdeführer, dies sei nicht der Fall. Das
Gesetzgebungsverfahren des Arbeitsförderungs- Konsolidierungsgesetzes
ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Es bedurfte insbesondere
weder im Hinblick auf die Einfügung des § 12 a in das
Arbeitsförderungsgesetz noch aus anderen Gründen nach Art. 84 Abs. 1 GG
der Zustimmung des Bundesrates.
|
Die Änderungen verfahrensrechtlicher Vorschriften anderer Sozialgesetze,
die nach Ansicht der Beschwerdeführer durch das
Arbeitsförderungs-Konsolidierungsgesetz erfolgt sein sollen, haben
dessen Zustimmungsbedürftigkeit schon deswegen nicht ausgelöst, weil sie
nicht in der verkündeten Fassung des Arbeitsförderungs-
Konsolidierungsgesetzes enthalten sind. Die von den Beschwerdeführern
herangezogenen Änderungsvorschriften des Gesetzentwurfes wurden im Laufe
des Gesetzgebungsverfahrens (vgl. BTDrucks.
9/966, S. 28, 38, 62, 81, 82 und 84) in das Gesetz zur Bekämpfung der
illegalen Beschäftigung verlagert und durch dieses Gesetz eingeführt,
dem der Bundesrat zugestimmt hat.
|
Der Einwand, das sektorale Überlassungsverbot hätte nach seinem Inhalt
systematisch statt in das Arbeitsförderungsgesetz in das
Arbeitnehmerüberlassungsgesetz aufgenommen werden müssen, kann die
Zustimmungsbedürftigkeit des Arbeitsförderungs- Konsolidierungsgesetzes
ebenfalls nicht begründen. Die Entscheidung des Bundesgesetzgebers, das
Verbot in das Arbeitsförderungsgesetz aufzunehmen, ist wegen seiner
arbeitsmarktpolitischen Zielrichtung und der funktionalen
Gleichwertigkeit von Arbeitsvermittlung und Arbeitnehmerüberlassung
jedenfalls nicht willkürlich.
|
Das Verbot des § 12 a AFG und die komplementäre
Ordnungswidrigkeitenvorschrift des § 228 Abs. 1 Nr. 3 AFG sind
ihrem Inhalt nach eindeutig materiellrechtliche Vorschriften, die nicht
das Verfahren der Landesbehörden betreffen. Die Bestimmungen, welche die
Tätigkeit der Verwaltungsbehörden im Blick auf die Art und Weise der
Ausführung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der Durchsetzung des
Verbotes regeln (vgl. BVerfGE 55, 274 [320 ff.]),
bleiben durch die mittelbare Einschränkung seines Anwendungsbereiches
in Bedeutung und Tragweite unverändert. § 12 a AFG bewirkt keine
Verschiebung von Verwaltungszuständigkeiten zu Lasten der Länder. Deren
Interessen werden allenfalls in kompetenzrechtlich nicht erheblicher,
allgemeiner Weise berührt (BVerfGE, a.a.O.).
|
C.II. |
Der Gesetzgeber war am Erlaß des § 12 a AFG nicht wegen des Urteils
des Bundesverfassungsgerichts vom 4. April 1967 (BVerfGE 21, 261)
gehindert. § 31 BVerfGG und die Rechtskraft normverwerfender
verfassungsgerichtlicher Entscheidungen hindern den Gesetzgeber nicht,
eine inhaltsgleiche oder inhaltsähnliche Neuregelung zu beschließen. Das
folgt bereits daraus, daß die gesetzgebende Gewalt im Unterschied zur
vollziehenden und zur rechtsprechenden Gewalt in Art. 20 Abs. 3 GG nur
an die verfassungsmäßige,
nicht auch an die einfachgesetzliche Ordnung gebunden ist, als deren
Urheberin sie gerade fungiert. Ebensowenig wie die von der Rechtskraft
zu unterscheidende Bindungswirkung für das Bundesverfassungsgericht
selbst besteht (vgl. BVerfGE 4, 31 [38]; 20, 56 [86 f.];
st. Rspr.), verwehrt diese einfachgesetzlich angeordnete Bindung es dem
Gesetzgeber, seiner Gestaltungsfreiheit und Gestaltungsverantwortung
durch Verabschiedung einer inhaltsgleichen Neuregelung nachzukommen,
wenn er sie für erforderlich hält (vgl. auch aus der
Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes JöR N. F. Bd. 1 [1951], S. 686).
Diese Beurteilung entspricht der besonderen Verantwortung des
demokratisch legitimierten Gesetzgebers für die Anpassung der
Rechtsordnung an wechselnde soziale Anforderungen und veränderte
Ordnungsvorstellungen. Sie trägt zugleich den funktionellen und
institutionellen Grenzen verfassungsgerichtlichen Rechtsschutzes,
namentlich dem Umstand Rechnung, daß das Bundesverfassungsgericht Akte
der gesetzgebenden Gewalt an der Verfassung selbst und nicht an
verfassungsgerichtlichen Präjudizien zu messen hat und seine
Rechtsprechung nicht aus eigener Initiative korrigieren kann; sie beugt
einer mit der rechts- und sozialstaatlichen Demokratie unvereinbaren
Erstarrung der Rechtsentwicklung vor, ohne die Aufgaben und Befugnisse
des Bundesverfassungsgerichts zur rechtsverbindlichen Auslegung der
Verfassung und Gewährung wirksamen verfassungsgerichtlichen
Rechtsschutzes zu gefährden.
|
Von dieser Rechtsauffassung kann der erkennende Senat ausgehen, ohne
nach § 16 Abs. 1 BVerfGG das Plenum des Bundesverfassungsgerichts
anzurufen. Die vom Zweiten Senat des Bundesverfassungsgerichts im Urteil
vom 23. Oktober 1951 (BVerfGE 1, 14 [15, 37]; zum sog. "Normwiederholungsverbot" bei normverwerfenden verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen vgl. BVerfGE 69, 112 [115 ff.])
vertretene Rechtsauffassung zum Umfang der Bindungswirkung war für
diese Entscheidung ersichtlich nicht tragend; Gegenstand der
verfassungsgerichtlichen Prüfung war kein "Normwiederholungsakt".
|
Bei dieser Sachlage bedarf es keiner näheren Darlegung, daß § 12 a
AFG im übrigen auch keine dem für nichtig erklärten § 37 Abs.
3 AVAVG inhaltsgleiche Wiederholungsregelung darstellt und eine etwaige
Bindungswirkung zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 12 a AFG
wegen eines entscheidungserheblichen Wandels der tatsächlichen
Verhältnisse entfallen gewesen wäre.
|
C.III. |
Die angegriffene Regelung greift nicht in verfassungswidriger Weise in
die Grundrechte der beschwerdeführenden Verleiher aus Art. 12 Abs. 1 GG
ein.
|
C.III.1. Die Freiheit der Berufswahl ist nicht verletzt. Mit dem Verbot der
Überlassung von Arbeitnehmern an einen bestimmten Personenkreis und zu
einem bestimmten Zweck werden weder objektive oder subjektive
Zulassungsvoraussetzungen für den Beruf eines Verleihers aufgestellt
noch wird dieser Beruf abgeschafft. Der Beruf eines Verleihers kann
weiterhin gewählt und auch nach Verschließung eines Teilmarktes, der
etwa 20 vom Hundert des statistisch erfaßten Verleihs konzessionierter
Verleiher ausmachte, bei der gebotenen generalisierenden
Betrachtungsweise, die auf den betreffenden Wirtschaftszweig insgesamt
abstellt (BVerfGE 70, 1 [30]
m. w. N.), sinnvoll ausgeübt werden. Entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführer stellt die vom Verbot erfaßte Verleihtätigkeit keinen
eigenständigen Beruf im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG mit einem
traditionell und auch gesetzlich ausgeprägten Berufsbild dar. Der
Verleih in Betriebe des Baugewerbes erforderte von Gesetzes wegen keine
hierauf bezogene Ausbildung und konnte auf der Grundlage einer
branchenunabhängigen Verleiherlaubnis betrieben werden. Auch fehlen
hinreichende Anhaltspunkte dafür, daß im maßgeblichen Zeitpunkt des
Inkrafttretens des Verbotes nach der allgemeinen Anschauung, der
Beurteilung des Verleihgewerbes selbst oder des als Entleiher in
Betracht kommenden Baugewerbes diejenigen, die ihre Berufsausübung aus
freien Stücken im wesentlichen auf den Verleih in das Baugewerbe
beschränkt hatten, als besondere Berufsgruppe anzusehen waren. Der
Gesetzgeber selbst hat nicht an einen als gegeben unterstellten Beruf
eines "Verleihers in das Baugewerbe" angeknüpft, sondern die
Tätigkeit aller Verleiher unabhängig davon geregelt, ob der
Betriebszweck ausschließlich oder überwiegend auf
Arbeitnehmerüberlassung gerichtet war oder ob ausschließlich oder
überwiegend in Betriebe des Baugewerbes verliehen wurde.
|
C.III.2. Scheidet sonach ein Eingriff in die Freiheit der Berufswahl aus, läßt
sich doch nicht verkennen, daß die Berufstätigkeit jedenfalls solcher
Verleiher spürbar eingeschränkt wird, die vorrangig in das Baugewerbe
verliehen hatten. Das Verbot ist zwar auch für diese als bloße Regelung
der Berufsausübung zu beurteilen, kommt aber wegen seiner Auswirkungen
einem Eingriff in die Freiheit der Berufswahl nahe; es kann demgemäß
nicht mit jeder vernünftigen Erwägung des Gemeinwohls, sondern nur mit
solchen Allgemeininteressen gerechtfertigt werden, die so schwer wiegen,
daß sie den Vorrang vor der Berufsbehinderung der Verleiher verdienen
(vgl. BVerfGE 61, 291 [311] m. w. N.).
|
Das Bundesverfassungsgericht hat bei der verfassungsrechtlichen
Beurteilung der angegriffenen Norm allerdings die weite
Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers auf dem Gebiet der Arbeitsmarkt-,
Sozial- und Wirtschaftsordnung und dessen Einschätzungs- und
Prognosevorrang zu beachten (vgl. BVerfGE 25, 1 [17, 19 f.]; 37, 1 [20]; 50, 290 [332 ff.]; 51, 193 [208]).
Es ist vornehmlich Sache des Gesetzgebers, auf der Grundlage seiner
wirtschafts-, arbeitsmarkt- und sozialpolitischen Vorstellungen und
Ziele und unter Beachtung der Sachgesetzlichkeiten des betreffenden
Gebiets zu entscheiden, welche Maßnahmen er im Interesse des Gemeinwohls
ergreifen will. Auch bei der Prognose und Einschätzung gewisser der
Allgemeinheit drohender Gefahren, zu deren Verhütung der Gesetzgeber
glaubt tätig werden zu müssen, billigt ihm die Verfassung einen
Beurteilungsspielraum zu, den er nur dann überschreitet, wenn seine
Erwägungen so offensichtlich fehlsam sind, daß sie vernünftigerweise
keine Grundlage für gesetzgeberische Maßnahmen abgeben können (vgl.
BVerfGE 30, 292 [317]
m. w. N.). Dies gilt entsprechend für die Beurteilung der Eignung und
Erforderlichkeit des gewählten Mittels zur Erreichung der
gesetzgeberischen Ziele (vgl. BVerfGE 25, 1 [18 ff.]; 30, 250 [262 f.]; 39, 210 [230 f.]; 40, 196 [223]; 61, 291 [313 f.] m. w. N.). Bei der verfassungsgerichtlichen Nachprüfung
ist besondere Zurückhaltung auch deswegen geboten, weil der Gesetzgeber
bei der Wiederherstellung der durch illegale Leiharbeit gestörten
Ordnung auf dem Teilarbeitsmarkt des Baugewerbes auf besonders komplexe,
schwer überschaubare und im einzelnen unklare Verhältnisse einwirken
muß.
|
Bei Beachtung dieser Grenzen verfassungsgerichtlicher Nachprüfung hält
die umstrittene Regelung den materiellrechtlichen Anforderungen an eine
Berufsausübungsregelung stand.
|
C.III.2.a) Die mit dem Gesetz verfolgten Zwecke sind legitim und halten sich
innerhalb der wirtschafts- und arbeitsmarktpolitischen
Entschließungsfreiheit des Gesetzgebers. Die Wiederherstellung der
gestörten Ordnung auf dem Teilarbeitsmarkt des Baugewerbes mit dem Ziel
der Sicherung eines geordneten Arbeitsmarktes und einer stabilen
arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Situation abhängig
Beschäftigter ist ein hervorragend wichtiges Gemeinschaftsgut. |
Ein Gemeinwohlbelang von ebenfalls hoher Bedeutung ist die Sicherung der
finanziellen Stabilität der Träger der Sozialversicherung (vgl. BVerfGE
70, 1 [26, 30]
m.w.N.), denen durch die verschiedenen Formen illegaler Leiharbeit
Beitragsverluste in beträchtlicher Höhe entstehen; hinzu kommen den
Staat treffende Ausfälle im Steueraufkommen. Darüber hinaus durfte der
Gesetzgeber das Interesse an der Stärkung der Effektivität
tarifvertraglicher Normsetzung berücksichtigen.
|
C.III.2.b) Diese Annahme des Gesetzgebers läßt sich nicht als unvertretbar oder nachweislich unrichtig entkräften (BVerfGE 37, 104 [118]).
Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, im Baugewerbe habe sich,
begünstigt durch besondere Bedingungen, vor allem durch die Tätigkeit
häufig wechselnder Arbeitnehmer auf wechselnden Baustellen, unter dem
Deckmantel der zugelassenen Arbeitnehmerüberlassung der illegale
Arbeitskräfteverleih ausgedehnt; auch gebe es dort Unternehmen, die
sowohl legale als auch illegale Leiharbeitnehmer gleichzeitig
beschäftigten (vgl. BTDrucks. 9/846, S. 33, 35 f.). Der Hinweis auf ein
überwiegend gesetzeskonformes Verhalten konzessionierter Verleiher
verfängt hiergegen nicht. Es ist keine unvertretbare gesetzgeberische
Beurteilung der
tatsächlichen Verhältnisse und Ursachen illegaler Leiharbeit im
Baugewerbe, daß sich dort legale und illegale Leiharbeit nicht klar
genug trennen ließen. Dafür spricht die Erwägung, erst die Zulassung
legaler Leiharbeit schaffe oder verstärke eine Nachfrage nach
Leiharbeitskräften und damit eine Situation, die im weiten Umfang wegen
der branchenspezifischen Kontrollschwierigkeiten eine Ausnutzung durch
illegal handelnde Angehörige der Berufsgruppe der Verleiher ermögliche.
|
C.III.2.c) Das zur Verwirklichung der gesetzgeberischen Ziele eingesetzte Mittel
des Verbotes ist geeignet, die angestrebten Zwecke zu fördern,
insbesondere die Bekämpfung illegaler Leiharbeit wirksamer zu gestalten
(vgl. BVerfGE 30, 292 [316]) und eine weitere Verschlechterung der Situation zu verhindern oder einzudämmen (vgl. BVerfGE 40, 196 [222 f.]).
|
Die beschwerdeführenden Verleihunternehmen gehen davon aus, das Verbot
bewirke lediglich ein Abdrängen des von ihnen legal abgewickelten
Verleihs in die Illegalität. Dagegen steht indes die nicht schlechthin
als verfehlt einzustufende Erwartung des Gesetzgebers, das Verbot werde -
zumindest im Baugewerbe - die Überwachungs- und Kontrollmöglichkeiten
der Behörden durch die klarere Struktur rechtlich zulässiger Gründe der
Tätigkeit betriebsfremder Personen auf Baustellen verbessern und damit
auch einem Ausweichen in die Illegalität Grenzen setzen. Es ist
jedenfalls nicht unvertretbar anzunehmen, die illegale
Arbeitnehmerüberlassung werde erschwert, wenn die Widerrechtlichkeit
jeglicher Arbeitnehmerüberlassung feststehe.
|
Dagegen lassen sich nicht die Möglichkeiten einer illegalen Ausnutzung
weiterhin zulässiger Formen rechtmäßigen drittbezogenen
Personaleinsatzes, namentlich auf werkvertraglicher Basis, ins Feld
führen. Einem Ausweichen in Scheinwerkverträge sind neben dem
Erfordernis, die Erstellung abgrenzbarer Teilgewerke als Vertragszweck
auszugeben, auch sonst Grenzen gezogen. Den Betrieben des Baugewerbes
kann nicht schlechthin eine mangelnde Bereitschaft zu gesetzestreuem
Verhalten unterstellt werden; das Verbot vermag den Unrechtsgehalt
solcher Vertragsgestaltungen deutlicher hervortreten zu lassen und
insoweit rechtsbewußtseinsbildende
Kraft entfalten. Das Verbot erschwert es auch, eine illegale
Beschäftigung von Leiharbeitern innerhalb des Bauunternehmens,
insbesondere vor der Stammbelegschaft, zu verschleiern.
|
Die Eignung des strittigen Verbotes zur Erreichung der angestrebten
Zwecke läßt sich schließlich nicht damit in Frage stellen, daß selbst
nach seinem Inkrafttreten die Bauwirtschaft einen Schwerpunkt illegalen
Verleihs bildet (vgl. BTDrucks. 10/1934, S. 21; 11/869, S. 13). Es kann
schon nicht überblickt werden, wie sich die illegale
Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe ohne das Verbot entwickelt hätte
und ob die nach Art und Umfang steigende Zahl aufgedeckter Fälle auf die
verbotsbedingt verbesserten Überwachungsmöglichkeiten oder einen
tatsächlichen Anstieg der Gesamtzahl der Gesetzesverstöße zurückzuführen
ist. Jedenfalls hat sich die Überprüfung der dem Gesetz zugrunde
liegenden Annahmen und Prognosen ungeachtet der Nachbesserungs- und
Korrekturverpflichtungen des Gesetzgebers bei einer Fehlprognose (vgl.
BVerfGE 65, 1 [55 f.]
m.w.N.) an den Einsichten und Erfahrungen zu orientieren, die dem
Gesetzgeber zum Zeitpunkt des Erlasses des Gesetzes möglich waren (vgl.
BVerfGE 25, 1 [12 f.]).
|
C.III.2.d) Das Verbot genügt auch dem Gebot der Erforderlichkeit. Das
Bundesverfassungsgericht kann sich darauf beschränken, die von den
beschwerdeführenden Verleihern aufgezeigten oder sonst in Fachkreisen
diskutierten Alternativen darauf zu prüfen, ob sie den erstrebten Zweck
in einfacherer, gleich wirksamer, aber die Grundrechte weniger fühlbar
einschränkender Weise erreichen könnten (vgl. BVerfGE 40, 196 [223]
m.w.N.). Im Ergebnis erfüllt keiner der Alternativvorschläge diese
Voraussetzungen so eindeutig, daß von Verfassungs wegen ausgesprochen
werden könnte, der Gesetzgeber habe für den Bereich des Baugewerbes
eines dieser Mittel anstatt des von ihm gewählten Verbotes
einzusetzen. Hiervon bleibt die Befugnis des Gesetzgebers unberührt,
grundsätzlich nach Maßgabe seiner Ordnungsvorstellung,
Eignungsbeurteilungen und Lageeinschätzungen diese Mittel zusätzlich
einzusetzen oder sich auf sie zu beschränken.
|
Der Gesetzgeber des § 12 a AFG brauchte zunächst nicht den Erfolg der zur Bekämpfung illegaler Arbeitnehmerüberlassung in anderen
Wirtschaftszweigen noch als ausreichend angesehenen Maßnahmen des
Arbeitsförderungs-Konsolidierungsgesetzes oder des Gesetzes zur
Bekämpfung illegaler Beschäftigung abzuwarten. Da nach seiner jedenfalls
vertretbaren Einschätzung im Baugewerbe erhebliche Störungen bereits
eingetreten waren, konnte der Gesetzgeber schon im Hinblick auf die
Bedeutung der gefährdeten Gemeinschaftsgüter nicht darauf verwiesen
werden, vor Ergreifung geeigneter strengerer Mittel den ungewissen
Erfolg milderer Mittel abzuwarten (vgl. BVerfGE 21, 150 [158]; 25, 1 [17]; 40, 196 [222]),
zumal er bereits mit dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz und seinen
Änderungen vor Inkrafttreten des Verbotes ohne durchgreifenden Erfolg
versucht hatte, den nach der Freigabe gewerblicher
Arbeitnehmerüberlassung im Jahre 1967 aufgetretenen akuten Gefahren und
Störungen zu begegnen. |
Es kann auch die Beurteilung des Gesetzgebers nicht widerlegt werden,
das Verbot sei nicht durch eine bloße Verstärkung der Überwachungs- und
Eingriffsbefugnisse in Ver- und Entleihbetrieben und einen weiteren
Ausbau der personellen, sachlichen, organisatorischen und
informationellen Mittel der mit der Überwachung betrauten Behörden zu
ersetzen. Nach seiner vertretbaren Einschätzung bereitet die Überwachung
der Arbeitnehmerüberlassung im Baubereich besondere Schwierigkeiten,
nicht zuletzt wegen des hohen Aufwandes für wirksame
Baustellenkontrollen. Zur Gewährleistung einer nach den Vorstellungen
des Gesetzgebers hinreichend wirksamen Kontrolle allein durch die
zuständigen Behörden hätten deren personelle und sächliche Mittel in
einem Umfang aufgestockt werden müssen, den der Gesetzgeber als
unzumutbar ansehen durfte. Wenngleich Grundrechte nicht nur nach Maßgabe
dessen bestehen, was an Verwaltungseinrichtungen vorhanden ist (vgl.
BVerfGE 15, 288 [296]; 33, 303 [332 f.]; 34, 369 [380 f.]), kann der Einzelne im Blick auf seine Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit (vgl. BVerfGE 65, 1 [44]
m.w.N.)) doch nicht erwarten, daß zur Vermeidung
grundrechtsbeschränkender Maßnahmen mit dem Ziel der Bewältigung
sozialer Mißstände die nur begrenzt verfügbaren öffentlichen Mittel über
das vernünftigerweise von der Gesellschaft erwartbare Maß hinaus zum
Ausbau der für die Bekämpfung dieser Mißstände zuständigen Behörde verwendet werden.
|
Dem Gesetzgeber kann auch die Schaffung eines Bau- oder
Leiharbeiterpasses oder die Einführung eines
Sozialversicherungsausweises anstelle des Verbotes von Verfassungs wegen
nicht als eindeutig gleichwertige Alternative vorgeschrieben werden. Es
ist mit vertretbaren Argumenten bezweifelt worden, ob ein für die
betroffenen Verleiher oder Arbeitnehmer hinreichend praktikables, aber
mißbrauchssicheres System angesichts der hohen Fluktuation bei den Bau-
und Leiharbeitnehmern entwickelt werden könnte. Es liegt vornehmlich in
der Gestaltungs- und Entschließungsfreiheit des Gesetzgebers, ob er
diesen Bedenken folgt.
|
Der Gesetzgeber brauchte sich anstelle des Verbotes auch nicht darauf zu
beschränken, neue Straf- und Ordnungswidrigkeitentatbestände zu
schaffen, die Strafrahmen der bestehenden Sanktionsnormen auszudehnen
oder Haftungstatbestände zu erweitern. Ungeachtet des
Abschreckungseffektes solcher Maßnahmen durfte er davon ausgehen, daß
Sanktionsnormen oder Haftungsverschärfungen ohne eine intensivierte
Verfolgungstätigkeit voraussichtlich keine hinreichend durchgreifende
Wirkung zeigten. Die bestehenden Strafvorschriften und ihre
Verschärfungen vor Inkrafttreten des Verbotes hatten sich in der
Vergangenheit als wenig wirksam zur Bekämpfung und Eindämmung illegalen
Verleihs erwiesen. Schließlich konnte der Gesetzgeber den Gesichtspunkt
der Gleichwertigkeit der für die verschiedenen Formen illegaler
Arbeitnehmerüberlassung ausgesprochenen Sanktionsdrohungen mit denen
anderer Straf- und Ordnungswidrigkeitentatbestände berücksichtigen.
|
C.III.2.e) § 12 a AFG ist schließlich für die beschwerdeführenden Verleiher
auch im engeren Sinne verhältnismäßig: Er entspricht dem Erfordernis,
daß bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem
Gewicht sowie der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe die
Grenzen der Zumutbarkeit gewahrt sein müssen. |
aa) Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit kommt den von den beschwerdeführenden Verleihern und Entleihern hervorgehobenen
arbeitsmarktpolitischen, volks- und betriebswirtschaftlichen Vorteilen
legaler Leiharbeit keine maßgebende Bedeutung zu. Ihnen werden
namentlich vom Deutschen Gewerkschaftsbund und seinen
Mitgliedsgewerkschaften (vgl. BTDrucks. 10/1934, S. 27 f.) erhebliche
Nachteile auch des legalen Verleihs für die sozialen Belange der
Arbeitnehmer sowie die Ordnung und Gestaltbarkeit des Arbeitsmarktes
entgegengehalten. Diese Vor- und Nachteile zu gewichten, obliegt allein
der arbeitsmarkt- und sozialpolitischen Beurteilungs- und
Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, der den ihm zustehenden Prognose-
und Beurteilungsspielraum hier nicht überschritten hat. Der Gesetzgeber
war von Verfassungs wegen jedenfalls nicht gehalten, der positiven
Bewertung legaler Leiharbeit durch die Beschwerdeführer zu folgen.
|
Angesichts der Dringlichkeit und des Gewichts der mit dem Verbot
verfolgten Ziele muß das Interesse der betroffenen Verleiher am
Fortbestand der Möglichkeit zurücktreten, ihren Beruf auch durch den
Verleih ins Baugewerbe auszuüben. Die Wiederherstellung der erheblich
gestörten Ordnung auf dem Teilarbeitsmarkt Baugewerbe und die Sicherung
der finanziellen Stabilität der Träger der Sozialversicherung sind, wie
gezeigt, Gemeinwohlbelange von hoher Bedeutung. Sie rechtfertigen
entsprechende Maßnahmen auch dann, wenn sie für die Betroffenen zu
fühlbaren Einschränkungen oder im Einzelfall zur Existenzgefährdung oder
gar -vernichtung von Betrieben führen können. Dem läßt sich nicht
entgegenhalten, es sei den Verleihern nicht zumutbar, teils empfindliche
Eingriffe in die grundrechtlich geschützte, individuell pflichtgemäße
Berufsausübung wegen des pflichtwidrigen Verhaltens Dritter hinzunehmen.
Dabei werden die funktionale Nähe der Berufsbetätigung konzessionierter
Verleiher zur Arbeitsvermittlung und der Umstand vernachlässigt, daß
auch eine an sich pflichtgemäße Berufsausübung objektiv die
Rahmenbedingungen schaffen oder begünstigen kann, innerhalb derer sich
die pflichtwidrige Betätigung Dritter ausbreiten und gegen Entdeckung
abschirmen kann. Ist nach der vertretbaren Einschätzung des Gesetzgebers
dem überragend wichtige Gemeinschaftsgüter schwer schädigenden
illegalen Verleih ohne ein Verbot nicht oder nur weniger wirksam zu begegnen,
kann ihm auch im Blick auf den hohen Rang, welcher der Berufsfreiheit
im Zusammenhang mit der freien Entfaltung der menschlichen
Persönlichkeit zukommt (vgl. BVerfGE 71, 183 [201] m. w. N.)), nicht angesonnen werden, auf Maßnahmen zum Schutz dieser Gemeinschaftsgüter zu verzichten.
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bb) Das hinsichtlich der Gesamtheit der Berufsgruppe der Verleiher
zumutbare und insgesamt verhältnismäßige Verbot läßt auch nicht unter
Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG
typischerweise innerhalb der Berufsgruppe bestehende Unterschiede außer
acht; abgrenzbare Teile der Berufsgruppe werden nicht ohne zureichenden
Grund wesentlich stärker als andere belastet (vgl. BVerfGE 59, 336 [356]; 68, 155 [173]).
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Betriebe des Baugewerbes, deren Betriebszweck nicht vorrangig auf
Arbeitnehmerüberlassung gerichtet gewesen ist (Mischbetriebe), hat das
Verbot jedenfalls nicht empfindlicher getroffen als jene Verleiher, die
nicht vorrangig oder ausschließlich in das Baugewerbe verliehen haben
(Mischverleiher). Ihnen sind lediglich zusätzliche wirtschaftliche
Verwertungsmöglichkeiten der Arbeitskraft jener Bauarbeiter entzogen
worden, die in der Regel zur Erreichung des Hauptbetriebszweckes, der
Erbringung von Bauleistungen, eingestellt worden sind. Dieser Eingriff
erscheint im Blick auf die mit dem Verbot verfolgten Ziele ebenso
nachrangig wie etwaige rentabilitätsmindernde Wirkungen im Bereich des
vorrangigen Betriebszweckes, der Erbringung von Bauleistungen. |
Wirtschaftlich ungleich empfindlicher werden durch das Verbot allerdings
jene Verleiher betroffen, die ausschließlich oder vorrangig in das
Baugewerbe verliehen hatten. Der Gesetzgeber brauchte indes der
stärkeren wirtschaftlichen Belastung dieser Verleiher nicht durch
Härteregelungen oder weitere Differenzierungen abzuhelfen. Ausnahmen vom
sektoralen Verbot hätten die bezweckte klarere lAbgrenzung der rechtlich
zulässigen Gründe der Arbeitsleistung Dritter auf einer Baustelle
insgesamt aufgehoben, die Wirksamkeit des Mittels mithin empfindlich
beeinträchtigt. |
IV. |
Die beschwerdeführenden Entleiher sind ebenfalls nicht in ihren Rechten aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt.
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1. Die vom Verbot erfaßten Unternehmen der Bauwirtschaft sind durch
§ 12 a AFG allenfalls in ihrer Berufsausübung betroffen, wenngleich
es näher liegt, Regelungen der Voraussetzungen und zulässigen Formen,
sich der Arbeitskraft Dritter zu bedienen, jedenfalls dann als
Beschränkung lediglich der von Art. 2 Abs. 1 GG gewährleisteten
Handlungsfreiheit auf wirtschaftlichem Gebiete zu sehen, wenn keine
unmittelbaren arbeitsvertraglichen Beziehungen bestehen.
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2. Die angegriffene Vorschrift hält auch im Blick auf die Entleiher den
Anforderungen an eine zulässige Regelung der Berufsausübung stand.
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a) Hinsichtlich der Eignung zur Erreichung der verfolgten Zwecke und der
Beachtung des Gebotes der Erforderlichkeit gilt das gleiche wie für die
Beurteilung des Eingriffs in die Berufsfreiheit der Verleihunternehmen
(oben C III 2 c, d). Das Verbot ist überdies geeignet, die Effektivität
der tarifvertraglichen Normsetzung zu stärken. Der vom Gesetzgeber
sozialpolitisch mißbilligten Möglichkeit, durch legalen Entleih die
Allgemeinverbindlicherklärung der Tarifverträge des Baugewerbes faktisch
zu unterlaufen, hätte wohl durch die gesetzliche Einbeziehung der
Leiharbeitnehmer in die jeweilige beim Entleiher geltende
tarifvertragliche Ordnung begegnet werden können. Hierauf durfte der
Gesetzgeber indes schon unter dem Gesichtspunkt des Art. 9 Abs. 3 GG
verzichten. Verleihunternehmen, deren Betriebszweck ausschließlich auf
Arbeitnehmerüberlassung gerichtet ist, werden auch dann nicht zu
Betrieben des Baugewerbes, wenn sie vorrangig in den Baubereich
verleihen. Sie werden von der Rechtsetzungsmacht der
tarifvertragsschließenden Verbände zunächst nicht mit umfaßt. Eine
Ausdehnung der Rechtswirkungen ihrer Rechtsetzungsbefugnis berührte vor
allem den zur Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung von der
Arbeitsvermittlung tragenden Gesichtspunkt (vgl. BVerfGE 21, 261 [268]), daß der Verleiher alleiniger Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers ist.
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b) Die Schwere des Eingriffs steht auch für die Betriebe des Baugewerbes
in einem angemessenen Verhältnis zu dem Gewicht und der Dringlichkeit
der ihn rechtfertigenden Gründe. Der verbotsbedingte
Flexibilitätsverlust bei der Personalbeschaffung und -planung erscheint
schon gegenüber dem wirtschafts- und tarifpolitisch legitimen Ziel
nachrangig, eine legale Umgehung der für allgemeinverbindlich erklärten
Tarifverträge des Baugewerbes zu unterbinden. Wer zur Berufsausübung auf
die Mitwirkung abhängig Beschäftigter angewiesen ist, muß die
Heranziehung zur ungeteilten arbeits- und sozialrechtlichen
Verantwortung für die Arbeitskräfte, derer er sich bedient, von
vornherein in Rechnung stellen und kann sie nicht als unzumutbar
ablehnen. Keine andere Beurteilung rechtfertigen bei der gebotenen
generalisierenden Betrachtungsweise (vgl. BVerfGE 68, 193 [219])
betriebswirtschaftliche Mehrkosten des verbotsbedingten
Flexibilitätsverlustes oder eine Verschlechterung der Marktsituation
dadurch, daß solche Aufträge nicht mehr angenommen werden können, zu
deren Erledigung es der Arbeitskraft nur zeitweilig benötigter, auf dem
Aushilfsarbeitsmarkt nicht zu erlangender spezialisierter Arbeitnehmer
bedarf. Personelle Flexibilität und variable Möglichkeiten der
Inanspruchnahme der Arbeitskraft Dritter sind keine von der jeweiligen
Arbeitsmarkt- und Arbeitsrechtspolitik des Gemeinwesens unabhängige
Gemeinschaftsgüter von verfassungsrechtlichem Rang, welche die
wirtschafts-, arbeitsmarkt- oder sozialpolitische Gestaltungsfreiheit
des Gesetzgebers einzuschränken geeignet sind. Dagegen können die
beschwerdeführenden Unternehmen des Baugewerbes nicht geltend machen,
die Bauwirtschaft sei angesichts der angespannten Wettbewerbslage zur
Sicherung ihrer Rentabilität oder ihrer internationalen und nationalen
Wettbewerbsfähigkeit auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern angewiesen,
das Verbot könne mittelbar Auswirkungen auf die Struktur des Baugewerbes
entfalten oder es bereite angesichts der Marktlage Schwierigkeiten,
verbotsbedingte Mehrkosten über den Preis auf den Verbraucher
abzuwälzen. Die situationsbedingte und prinzipiell variable Marktlage
ist kein geeignetes Kriterium zur Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes (vgl. BVerfGE 30, 292 [326]).
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V. |
Schließlich ist auch der Beschwerdeführer zu 1b) als Leiharbeitnehmer nicht in seinen Rechten aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt.
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1. a) In der Entscheidung, ein Arbeitsverhältnis zu einem
Verleihunternehmen mit dem Ziel des Verleihs in Betriebe des Baugewerbes
zu begründen, liegt kein Akt der Wahl eines besonderen
Arbeitnehmerberufes. Als Leiharbeiter im Baugewerbe Beschäftigte weisen
hinsichtlich der auszuübenden Tätigkeit und der hierzu erforderlichen
individuellen fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten keine wesentlichen
Unterschiede zu den im Wege der Direktanstellung dort Tätigen auf. Die
arbeits- oder sozialrechtlichen Schutzregelungen für Leiharbeitnehmer
oder tatsächliche Besonderheiten ihrer Beschäftigungssituation berühren
weder den arbeitsrechtlichen Status noch den berufsprägenden Tätigkeits-
und Qualifikationsbereich; sie rechtfertigen es nicht, das
Leiharbeitsverhältnis als besonderen Arbeitnehmerberuf mit selbständigem
Schutzanspruch anzusehen.
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b) Soweit hiernach das strittige Verbot die Berufsausübung der zuvor als
Leiharbeitnehmer Tätigen regelt, war es - wie dargelegt (oben C III 2
c, d) - zur Erreichung der gesetzgeberischen Ziele geeignet und
erforderlich. Die Grenze der Zumutbarkeit ist auch für die betroffenen
Leiharbeiter gewahrt. Sozialstaatlich motivierte, zum Schutz aller
abhängig Beschäftigten eines Wirtschaftszweiges vernünftige und
zweckmäßig typisierende, nicht disponible Regelungen zulässiger Formen
unselbständiger Arbeit muß der Einzelne als Grenzen seiner
Berufsausübung grundsätzlich als zumutbar hinnehmen. Zwingende
Regelungen des Arbeitsrechts schaffen erst den Rahmen, in dem die
mehrheitlich abhängig Beschäftigten ihre Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1
GG unter angemessenen Bedingungen verwirklichen können. Sie
rechtfertigen sich daraus, daß der Individualarbeitsvertrag vielfach ein
unzureichendes Instrument zur Begründung eines sozial angemessenen Arbeitsverhältnisses darstellt (vgl. BVerfGE 34, 307 [316]).
Ein unzumutbarer Grundrechtsschutz "gegen sich selbst" liegt hierin
nicht. Die Schwere des Eingriffs ist zudem begrenzt. Selbst wenn der
gewählte Bauberuf nicht mehr im Rahmen eines Leiharbeitsverhältnisses
ausgeübt werden kann, werden die Möglichkeiten, ihn ansonsten zur
Grundlage der Lebensführung zu machen, rechtlich wie tatsächlich nur
unwesentlich beschränkt.
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2. Ob der Beschwerdeführer zu 1b) in seinem Recht auf freie Wahl des
Arbeitsplatzes berührt ist, kann hier offen bleiben. Die
Verfassungsbeschwerde gibt keinen Anlaß zu vertieften
Auseinandersetzungen mit Inhalt und Tragweite dieses Rechts sowie seinem
Verhältnis zur Berufswahl und Berufsausübung. Es unterliegt jedenfalls
nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur
Schrankenregelung des Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. BVerfGE 7, 377 ff.) keinem
Zweifel, daß auch dieses Recht beschränkbar ist. Dabei bedarf es hier
keiner näheren Darlegung, welchen Anforderungen die Beschränkung der
Arbeitsplatzwahl im allgemeinen untersteht. Jedenfalls im vorliegenden
Fall kommen keine höheren Anforderungen in Betracht, als sie für den
einer Berufswahlregelung angenäherten und entsprechend streng
überprüften Eingriff in die Berufsfreiheit der Verleihunternehmen
gelten. Was sich diesen gegenüber als verfassungsmäßig erwiesen hat,
kann sich für jene nicht als verfassungswidrig darstellen.
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VI. |
Die weiteren Rügen der Beschwerdeführer sind ebenfalls unbegründet.
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1. § 12 a AFG verstößt nicht gegen Art. 14 Abs. 1 GG. Dieses
Grundrecht ist schon deshalb nicht verletzt, weil das streitige Verbot
die Verleihunternehmen und die Betriebe des Baugewerbes nicht in der
Ausübung von Eigentümerbefugnissen oder im Ergebnis ihrer beruflichen
Betätigung trifft, sondern sich auf die Art der Berufsausübung bezieht
(vgl. BVerfGE 65, 237 [248]; 70, 1 [31] m. w. N.).
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Unter dem
Gesichtspunkt eines Schutzes des eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetriebes durch Art. 14 Abs. 1 GG ergibt sich nichts anderes. Er
würde jedenfall nicht bloße (Umsatz- und Gewinn-) Chancen und
tatsächliche Gegebenheiten umfassen (vgl. BVerfGE 68, 193 [222 f.])
wie die bestehenden Geschäftsverbindungen, den erworbenen Kundenstamm
oder die Marktstellung. Aufwendungen infolge mittelbar durch das Verbot
bedingter Kündigungen von Arbeitsverhältnissen betreffen die Verleiher
allein in ihrem eigentumsrechtlich ebenfalls als solchem nicht
geschützten Vermögen (vgl. BVerfGE 65, 196 [209]).
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Die den Betrieben des Baugewerbes entzogene Möglichkeit, ihre
Personalbedarfsplanung durch Leiharbeitnehmereinsatz flexibler und
rentabler zu gestalten, wird von der Gewährleistung des Eigentums
ebenfalls nicht erfaßt. Namentlich folgt aus Art. 14 Abs. 1 GG kein
übergreifender Schutz ökonomisch sinnvoller und rentabler
Eigentumsnutzung und hierfür bedeutsamer unternehmerischer
Dispositionsbefugnisse.
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2. Soweit Art. 2 Abs. 1 GG die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit
schützt, ist für eine Prüfung am Maßstab dieses Grundrechts kein Raum.
Betrifft die beanstandete Regelung die Handlungsfreiheit im Bereich des
Berufsrechts, die ihre spezielle Gewährleistung in Art. 12 Abs. 1 GG
gefunden hat, scheidet Art. 2 Abs. 1 GG als Prüfungsmaßstab aus (vgl.
BVerfGE 68, 193 [223 f.] m. w. N.).
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3. § 12 a AFG verstößt auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG).
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a) Der sachlich rechtfertigende Grund für die namentlich von der
Beschwerdeführerin zu 1 a) angegriffene rechtlich gleiche Behandlung
aller Verleihbetriebe trotz wesentlich unterschiedlicher Verhältnisse
bei Mischbetrieben des Baugewerbes, Mischverleihern und ausschließlich
für das Baugewerbe tätigen Verleihern liegt in dem gemeinsamen Merkmal
des Verleihs in das Baugewerbe. Eine rechtliche Unterscheidung je nach
Art und Umfang des Verleihes in das Baugewerbe hätte zur Komplizierung
der gesetzlichen Regelung geführt und deren Wirksamkeit gefährdet (vgl.
BVerfGE 70, 1 [34 f.]). Die wirtschaftlich stärkere Belastung der vornehmlich im Baugewerbe tätigen Verleiher ist allein am Maßstab des Art. 12 Abs. 1 GG zu messen; sie kann verfassungsrechtlich nicht beanstandet werden (vgl. oben C III 2 e bb).
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b) Soweit die Beschwerdeführer zu 2) eine gleichheitswidrige
Benachteiligung im Vergleich zu den Unternehmen anderer
Wirtschaftszweige und eine ungerechtfertigte Bevorzugung der vom Verbot
nicht erfaßten Unternehmen geltend machen, mit denen sie bei der
Erbringung von Bauleistungen in Konkurrenz stehen, kann dem ebenfalls
nicht gefolgt werden.
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Der Beschränkung des Verbotes auf den Verleih in Betriebe des
Baugewerbes liegt die sachlich vertretbare Einschätzung des Gesetzgebers
zugrunde, dort seien die durch legale und illegale Leiharbeit bewirkten
Störungen, Gefahren und Mißstände besonders ausgeprägt gewesen.
[Siehe
Geffken 2.12.2020] Im
Vergleich zu den anderen Schwerpunkten illegalen Verleihes weist die
Produktion in der Bauwirtschaft nach der vertretbaren Beurteilung des
Gesetzgebers branchenspezifische Besonderheiten auf, die nach Art und
Gewicht eine Beschränkung des Verbotes auf das Baugewerbe rechtfertigen
(BVerfGE 71, 146 [154 f.] m. w. N.).
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Zur Abgrenzung des Verbotsbereiches hat der Gesetzgeber in einsehbarer
Weise an die bestehende Regelung des § 75 Abs. 1 AFG angeknüpft. Ob
diese Lösung für alle Betriebe, die Bauleistungen erbringen, die allein
richtige ist, hat das Bundesverfassungsgericht nicht zu entscheiden.
Jedenfalls ist es nicht sachwidrig, für ein branchenspezifisch
bestimmtes Verbot zur Abgrenzung des Verbotsbereiches an eine bereits
bestehende, wenn auch anderen Zwecken dienende Abgrenzung dieser Branche
anzuknüpfen. Allerdings ist der Einwand der Beschwerdeführer zu 2)
nicht von der Hand zu weisen, die Beschränkung des Verbotes auf Betriebe
des Baugewerbes belasse solchen Anbietern baugewerblicher Leistungen
den ihnen genommenen Flexibilitätsvorteil, die Bauleistungen als
Nebenleistungen erbringen (zum Beispiel im Bereich des Rohr- und
Anlagenbaus). Die vom Gesetzgeber bestimmte Reichweite des Verbotes kann
nicht schon deswegen als verfassungswidrig beanstandet werden, weil in
einzelnen Fällen, etwa bei branchenfremden Erbringern von Bauleistungen, Abgrenzungsschwierigkeiten entstehen können.
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c) Soweit sich der Beschwerdeführer zu 1 b) im Vergleich zu anderen
Arbeitnehmergruppen gleichheitswidrig benachteiligt sieht, macht er im
Kern bei rechtlich gleicher Behandlung nur Ungleichheiten der
tatsächlichen Betroffenheit geltend. Diese sind Folge der vorgegebenen
unterschiedlichen Beschäftigungssituation. Die tätigkeitsbezogene
Beschränkung des Überlassungsverbotes auf üblicherweise von gewerblichen
Arbeitnehmern verrichtete Tätigkeiten trägt zudem in Anknüpfung an den
Geltungsbereich der §§ 80, 93 a AFG der nicht zu entkräftenden
Beurteilung des Gesetzgebers Rechnung, im Bereich der
Angestelltentätigkeiten ergäben sich im Vergleich zu anderen
Wirtschaftszweigen für das Baugewerbe keine Besonderheiten. Dies ist
schon wegen der unterschiedlichen Tätigkeitsbereiche einsichtig. Der
Gesetzgeber hat dabei in sachgerechter Weise nicht auf den arbeits- oder
sozialversicherungsrechtlichen Status der Beschäftigten im
Verleihbetrieb, sondern im Einklang mit dem Gesetzeszweck auf die
typischen Einsatzgebiete legaler und illegaler Leiharbeitnehmer
abgestellt. Diese decken sich wegen branchenspezifischer Besonderheiten
nur zufällig mit der arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen
Einordnung im Entleihbetrieb. Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz
scheidet daher auch unter diesem Gesichtspunkt aus.
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Dr. Herzog, Dr. Niemeyer, Dr. Heußner, Dr. Henschel, Dr. Seidl, Dr. Grimm |
(Die Richter Dr. Simon und Dr. Katzenstein sind aus dem Amt ausgeschieden und daher an der Unterschrift verhindert. Dr. Herzog) |